“Correttivo” al Codice dei Contratti Pubblici,
D.lgs. n. 36/2023
Con il presente aggiornamento si propongono alcune delle più rilevanti novità di cui al D.lgs. n. 209 del 31.12.2024, c.d. “Correttivo” al Codice dei Contratti Pubblici, D.lgs. n. 36/2023.
Come noto, il recente D.lgs. n. 209 del 31.12.2024, contenente nuove disposizioni integrative e correttive al D.lgs. n. 36/2023, ha inteso semplificare e razionalizzare il quadro normativo vigente, rispondendo a criticità emerse durante l’applicazione del nuovo Codice, così modificando oltre 70 articoli del D.lgs. n. 36/2023 e prevedendo l’inserimento di 3 nuovi Allegati, oltre a modificare un numero considerevole di quelli esistenti.
A titolo esemplificativo, il D.lgs. n. 209/2024, fra le molte, ha introdotto novità nelle seguenti aree tematiche.
- Nuove tutele per Micro, Piccole e Medie Imprese.
Sono state introdotte una serie di modifiche al D.lgs. 36/2023 volte a incentivare e favorire la partecipazione delle micro, medie e piccole imprese alle gare pubbliche.
Il Legislatore, a tal fine, è così intervenuto sia direttamente con norme specifiche (volte ad incidere in modo chiaro in favore delle piccole e medie imprese), sia indirettamente con interventi, se pur non esplicitamente, diretti a favorire la partecipazione alle gare di operatori economici anche meno strutturati.
Fra i richiamati interventi diretti si segnalano:
- in materia di subappalto è stato novellato l’art. 119, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023, il quale prevede che i contratti di subappalto, per una quota pari al 20% delle prestazioni subappaltabili, siano riservati alle piccole e medie imprese, per come definite dall’art. 1, comma 1, lettera o) dell’Allegato I.1 del D.lgs. n. 36/2023.
Il comma 2, per come novellato, prevede, altresì, che gli operatori economici possano indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che intendono subappaltare alle piccole e medie imprese, per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento;
- in materia di “contratti riservati”, è stato introdotto, all’art. 61 del D.Lgs. n. 36/2023, il nuovo comma 2 bis. Tale comma prevede che, per gli affidamenti sottosoglia europea, ad eccezione dei casi di cui all’art. 48 comma 2 (i quali concernono i c.d. appalti transfrontalieri), le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti, tenuto conto dell’oggetto e della caratteristica della prestazione o del mercato di riferimento, possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di affidamento o l’esecuzione di appalti o concessioni a piccole e medie imprese.
Per quanto concerne, poi, i menzionati interventi indiretti, volti a favorire la partecipazione alle gare di appalto di piccole e medie imprese, si segnala quanto di seguito:
- al fine di contribuire a ridurre gli oneri burocratici e migliorare l’efficienza complessiva del sistema, così con vantaggio anche delle piccole e medie imprese, con modifica dell’art. 26 del D.Lgs. n. 36/2023, sono state introdotte specificazioni circa le modalità di certificazione dei requisiti tecnici delle piattaforme di approvvigionamento digitale nonché circa la conformità delle medesime alle previsioni di cui all’art. 22, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023;
- o ancora, il Correttivo al Codice ha semplificato il sistema di revisione dei prezzi (come meglio vedremo) introducendo l’Allegato II.2 bis, il quale, per i Lavori Pubblici, ha previsto ben 20 tipologie omogenee di lavorazioni (TOL): così semplificando la definizione degli indici per la revisione dei prezzi e garantendo la sostenibilità economica della attività poste in essere da piccole e medie imprese in fase di esecuzione dei contratti.
b. Revisione prezzi
Una delle modifiche più significative introdotte dal Correttivo si rivela essere, di certo, la previsione del nuovo Allegato II.2 bis, con il quale sono state disciplinate le modalità di attuazione delle clausole di revisione dei prezzi di cui all’art. 60 introdotto dal D.lgs. n. 36/2023, oltreché specificate le modalità di corresponsione.
Come noto, il D.Lgs. n. 36/2023, con l’introduzione del richiamato art. 60, ha reso obbligatorio l’inserimento nei documenti di gara iniziali, da parte delle Stazione Appaltanti, di clausole di revisione dei prezzi riferite alle prestazioni oggetto del contratto, sviluppandosi la revisione prezzi in modalità diverse a seconda che sia relativa ad appalti di lavoro o ad appalti di servizi e forniture.
Tanto posto, prima del Correttivo, il riconoscimento della revisione dei prezzi era subordinato alla richiesta della parte da essa svantaggiata, mentre, ora, dal combinato disposto degli artt. 2 e 3 dell’Allegato II.2 bis, ben si ricava come l’attuale normativa relativa alle clausole di revisione prezzi prevede un meccanismo automatico di riequilibrio negoziale.
I richiamati articoli 2 e 3 dell’Allegato II.2. bis prevedono, infatti, che siano le Stazioni Appaltanti a monitorare l’andamento degli indici di cui all’articolo 60 del D.Lgs. n. 36/2023 al fine di valutare se sussistono le condizioni per l’attivazione delle clausole di revisione prezzi.
In specie, l’art. 3, comma 2, dell’Allegato II.2. bis prevede che, anche in assenza di istanza di parte, quando la variazione dell’indice sintetico supera, in aumento o diminuzione, rispettivamente la soglia del 3% per i lavori e la soglia del 5% per le forniture e i servizi dell’importo del contratto (quale risultante dal provvedimento di aggiudicazione) la Stazione Appaltante deve attivare le clausole di revisione prezzi.
Poi, ai sensi del comma 3 del richiamato art. 3, le clausole di revisione dei prezzi operano nella misura del 90% del valore eccedente la variazione del 3% per i lavori e nella misura dell’80% del valore eccedente la variazione del 5% per i servizi e forniture, applicata alle prestazioni da eseguire dopo l’attivazione della clausola di revisione.
Queste solo alcune delle novità introdotte in tema di revisione prezzi dall’Allegato II.2. bis, il quale sia con riferimento ai lavori, sia con riferimento ai servizi e alle forniture, è intervenuto a disciplinare interamente la materia.
- Affidamenti diretti in deroga al principio di rotazione
Preme segnalare che il nuovo comma 4 dell’articolo 49 del D.Lgs. n. 36/2023 (introdotto, da ultimo, con il Correttivo) prevede che “in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.
Il Legislatore, con il Correttivo, ha previsto, quindi, un rafforzamento del principio di rotazione di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023.
Infatti, il comma 4 dell’art. 49, prevede che, prima di derogare al ricorso al mercato, la Stazione Appaltante, oltre alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, debba verificare preventivamente, oltre alla accurata esecuzione del precedente contratto da parte del contraente uscente, anche in via ulteriore anche la qualità della prestazione resa dal contraente uscente che intende reinvitare o che ha individuato quale possibile affidatario diretto.
La Stazione Appaltante, dunque, per agire in deroga ai sensi dell’art. 49, comma 4, D.lgs. n. 36/2023, deve fornire adeguata e puntuale motivazione in relazione a tutte le condizioni ivi previste, le quali devono essere considerate concorrenti e non alternative tra loro. Il che può rendere più difficoltoso per le Stazioni Appaltanti procedere ad inviti o affidamenti al contraente uscente in deroga al principio di rotazione.
- Uso delle attestazioni SOA nei subappalti
Si segnala, poi, la modifica del comma 20 dell’articolo 119 del D. Lgs. n. 36/2023, il quale in sostanza ora prevede che l’affidatario di un appalto o di una concessione, per l’ottenimento o il rinnovo della propria attestazione di qualificazione (SOA), non può utilizzare certificati rilasciati relativamente ad appalti realizzati dai propri subappaltatori, dovendo “avvalersi” dei soli certificati rilasciatigli per appalti eseguiti direttamente con la propria struttura aziendale.
In altri termini, in accordo al nuovo comma 20 dell’art. 119 del D. Lgs. n. 36/2023, i certificati rilasciati dalle Stazioni Appaltanti e relativi alla regolare esecuzione di lavori e servizi o forniture eseguiti in subappalto potranno essere utilizzati esclusivamente dai subappaltatori al fine di ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione SOA.
Trattasi di modifica suscettibile di avere, quindi, un impatto più forte su quelle imprese appaltatrici che si affidano frequentemente al subappalto per la realizzazione dei progetti, poiché ridurrà il numero di certificati relativi agli appalti che le medesime potranno utilizzare per qualificarsi e rinnovare le proprie attestazioni di qualificazione.
- Semplificazioni per i Consorzi non necessari
L’articolo 27 del Correttivo ha apportato diverse modifiche all’art. 67 del Codice disciplinante i consorzi non necessari.
Fra le modifiche preme evidenziare quella che ha interessato l’art. 67, comma 4, il quale prevede espressamente l’obbligo per i consorzi stabili di cui all’art. 65, comma 2, lett. d) e all’ art. 66, comma 1, lett. g) l’obbligo di indicare già in sede di offerta le consorziate partecipanti, prevedendo, altresì, per la consorziata esecutrice (indicata), la quale sia a sua volta un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lett. b) e c), il medesimo obbligo di indicare sin da subito, in sede di offerta, la consorziata designata. Trattasi della fattispecie del c.d. “Consorzio a cascata”.
Di rilievo, altresì, la circostanza che, con riferimento ai consorzi stabili di cui all’art. 65, comma 2, lett. d), D. Lgs. n. 36/2023, sia stato ridefinito l’ambito di applicazione del cd. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti, inserendo la relativa disciplina all’art. 67, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023.
In specie, il richiamato art. 67, comma 1, per come rinnovato, prevede che (lett. a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, (lett. b) per gli appalti di lavori, se il consorzio li esegue esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio dal consorzio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate; (lett. c) e, sempre per gli appalti di lavori, se il consorzio li esegue tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023.
Dunque, nei casi di cui alle lett. a) e b) resta operante il “cumulo alla rinfusa” dei requisiti, a prescindere dal fatto che vi siano consorziate indicate in sede di offerta e che queste possiedano o meno i requisiti necessari.
La modalità del “cumulo alla rinfusa”, dunque, in accordo alle ultime modifiche, non opera soltanto se, in un appalto di lavori, il consorzio dichiari di voler eseguire la commessa tramite una o più consorziate: in tal caso vi è la necessità che i requisiti utili sussistano in capo alle consorziate indicate o, in alternativa, siano acquisiti dalle medesime tramite avvalimento di cui all’art. 104, D.Lgs. n. 36/2023.
- Esecuzione dei contratti: modifiche alla disciplina di premi penali
Il D.Lgs. n. 209 del 31 dicembre 2024 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (c.d. Decreto Correttivo), entrato in vigore lo scorso 31 dicembre, prevede modifiche anche per la disciplina delle penali contrattuali di cui all’art. 126 del D.Lgs. n. 36/2023.
In specie, il comma 1 dell’art. 126 ora prevede che le penali dovute per il ritardato adempimento di un appalto sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,5 per mille e l’ 1,5 per mille dell’ammontare netto contrattuale.
Tali penali sono da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10% di detto ammontare netto contrattuale.
Il Decreto n. 209 del 2024 riscrive, poi, integralmente il comma 2 del citato art. 126, il quale regolamenta la possibilità per le Stazioni Appaltanti, con riferimento ai contratti di lavori pubblici, di prevedere nel bando o nell’avviso di indizione della gara, il riconoscimento di un premio nel caso in cui l’ultimazione dei lavori avvenga in anticipo rispetto al termine fissato contrattualmente.
In particolare, le novità introdotte al richiamato comma 2 riguardano le modalità di individuazione del premio di accelerazione: il nuovo comma 2 prevede che l’ammontare del premio sia commisurato, nei limiti delle somme disponibili indicate nel quadro economico dell’intervento alla voce “imprevisti”, ai giorni di anticipata esecuzione e in proporzione all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali, in conformità ai criteri definiti nei documenti di gara secondo scaglioni temporali e soglie prestazionali progressive; venendo così concessa una maggior discrezionalità alle Stazioni Appaltanti nella concessione del richiamato premio.
Con il Decreto Correttivo, infine, viene aggiunto il comma 2 bis all’art. 126 che introduce la facoltà, per la Stazioni Appaltante, di prevedere nel bando o nell’avviso di indizione della gara il riconoscimento di un premio di accelerazione anche in caso di appalti di servizi e forniture, ove compatibile con l’oggetto del contratto.
In tal caso, la determinazione dei criteri per il riconoscimento del premio e del relativo ammontare è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
- Partenariato Pubblico Privato (PPP) e Project financing (art. 193, D.Lgs. n. 36/2023).
Per quanto concerne il partenariato pubblico-privato, il Correttivo è intervenuto modificando l’art. 174 del D.Lgs. n. 36/2023.
In particolare, al comma 3 del richiamato art. 174 (dove viene definito il partenariato pubblico – privato di tipo contrattuale) è stato da ultimo precisato, modificando il detto comma 3, che anche la finanza di progetto (c.d. project financing) rientra fra le tipologie di concessione ricomprese fra le modalità di partenariato pubblico – privato.
A tal proposito, tanto chiarito, in un’ottica di coordinamento fra norme, il Decreto Correttivo è intervenuto, altresì, sulla regolamentazione del procedimento di affidamento, di cui all’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, il quale disciplina l’affidamento in concessione di lavori o servizi mediante finanza di progetto.
In tal modo il Legislatore ha profondamente innovato il procedimento di cui all’art. 193, a titolo esemplificativo, chiarendo, al nuovo comma 1 dell’art. 193, che il project financing può essere utilizzato non soltanto per gli interventi inclusi negli strumenti di programmazione triennale del PPP di cui all’art. 175, comma 1, ma anche per proposte di privati in veste di promotori, non già incluse nella programmazione triennale.
O ancora, al comma 2 del richiamato art. 193 è stato previsto che, ai fini della presentazione di una proposta ai sensi comma 1 dell’art. 193, un operatore economico può presentare all’ente concedente una preliminare manifestazione di interesse, corredata dalla richiesta di informazioni e dati necessari per la predisposizione della proposta stessa.
Il Decreto Correttivo ha, poi, previsto all’art. 193 il diritto di prelazione per il Promotore o Proponente il cui progetto di fattibilità sia stato selezionato e posto a base di gara. In tal modo il Promotore o il Proponente, che non dovesse risultare aggiudicatario, potrà esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario alle medesime condizioni offerte dal miglior offerente.
Queste solo alcune delle novità introdotte con riferimento alla procedura del project financing.
Tornando al Partenariato Pubblico Privato, con il Correttivo è stato, altresì, modificato l’art. 175 del D.Lgs. n. 36/2023, introducendo disposizioni volte a rendere più “snelle” e attrattive per gli investitori tale tipologie di procedure.
In specie, è stato modificato il comma 3 del richiamato art. 175 prevedendo che nei casi di progetti di interesse statale oppure di progetti finanziati con contributo a carico dello Stato, per i quali non sia già previsto che si esprima il CIPESS, gli Enti concedenti interessati a sviluppare i progetti secondo la formula del partenariato pubblico-privato, il cui ammontare dei lavori o dei servizi sia di importo pari o superiore a 50 milioni di euro, richiedono un solo parere non vincolante ai fini della valutazione preliminare di cui al comma 2, al Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS).
Qualora l’Ente concedente, una volta ricevuto il richiamato parere non vincolante, intenda discostarsi è tenuto a darne adeguata motivazione, dando conto delle ragioni della decisione e indicando, in particolare, la modalità di contabilizzazione adottata.
Il Correttivo per semplificare e armonizzare la normativa ha, poi, aggiunto al richiamato art. 175 un nuovo comma 9-bis, il quale prevede che i contratti tipo in materia di partenariato pubblico – privato siano redatti dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE), di concerto con l’ANAC e con il Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato.